Affrontiamo in questa sede un tema che per Sentieri Digitali non è abituale ed è più legato al diritto. Durante il mese di agosto, periodo feriale per eccellenza, “Il Sole 24 Ore” ha scritto che il “nuovo” concetto di abuso del diritto ha valore retroattivo. Certamente una nozione che desta più di qualche curiosità e interrogativo. Vediamo di dare una risposta: l’abuso del diritto è un concetto trasversale all’intero ordinamento giudiziario. L’abuso del diritto deve essere distinto dall’eccesso di potere che si verifica quando, appunto, si superano i limiti del potere sconfinandosi in un campo in cui il potere non è riconosciuto. L’abuso del diritto, sottintende la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti: laddove la finalità perseguita non sia quella consentita dall’ordinamento, si avrà abuso. I principali riferimenti costituzionali possono essere individuati nell’art.2 che è il principio di solidarietà, nell’art.3 il principio di ragionevolezza e nell’art. 4 della costituzione, principio di utilità e fruizione sociale dell’iniziativa economica. Nel diritto tributario, peraltro, assume una assorbente rilevanza il principio di capacità contributiva da cui all’art. 53 della Costituzione. Come è noto il nostro è un ordinamento di civil law in cui il giudice deve limitarsi ad applicare la legge art. 23, 103x e 113 della Costituzione. Al giudice, quindi, non è dato un potere di creazione della norma. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16675 depositata il giorno 9 agosto 2016 afferma: “Non è esclusiva l’operazione per la quale non esiste una valida alternativa e l’amministrazione non ha dimostrato l’indebito vantaggio fiscale. La nuova norma sull’abuso del diritto e di natura interpretativa e pertanto è un riferimento anche per la valutazione di situazioni passate”. Il tutto nasce in quanto durante una visita o meglio una verifica fiscale, veniva contestata l’abusività di un’operazione di Leveraged buy out, consistente nell’acquisto, tramite una nuova società, dell’intero capitale sociale di una partecipata del gruppo, che versava in difficoltà finanziarie. Dopo il trasferimento delle azioni concorre tutto il consiglio, secondo i verificatori, il versamento di un corrispettivo per la rinuncia da esercitare il proprio diritto di prelazione sulle azioni oggetto di cessione.
L’agenzia delle entrate emetteva il provvedimento impositivo che veniva impugnato dalla società dinanzi al giudice tributario. La Ctp (Centro territoriale pemanente) accoglieva integralmente il ricorso, mentre, la Ctr confermava la pretesa. La contribuente ricorreva in Cassazione lamentando tra i diversi motivi, la violazione della norma in tema di abuso del diritto. I giudici di legittimità, ritenendo fondata la doglianza, hanno ricordato che incombe sull’amministrazione finanziaria la prova sia del disegno elusivo e sia delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali considerati irragionevoli in una normale logica di mercato.
Comunque poi non è configurabile l’abuso del diritto se non è stato provato dall’ufficio il vantaggio fiscale che sarebbe derivato al contribuente accertato. La Cassazione ha inoltre richiamato il nuovo out 10 bis dello statuto del contribuente, con il quale è stato chiarito che è ferma la libertà di scelta tra regimi opzionali diversi e non sono in ogni caso abusive le operazioni giustificate da validi ragioni extrafiscali non marginali. Nella specie la società aveva presentato le ragioni economiche delle proprie scelte. Di contro l’ufficio non aveva supportato con un motivazione adeguata la propria pretesa.
La sentenza rivela il carattere della nuova norma sull’abuso del diritto l’art.10 bis legge 212 del 2000, con la conseguenza che, di fatto, sia verosimilmente affiancabile anche al passato.
Abbiamo ritenuto opportuno sottolineare i contenuti della sentenza nell’abuso del diritto in quanto ritenevamo un tema di particolare interesse, speriamo quindi che la pensiate così anche voi.
